Abogado en Palencia para reclamar nulidad de contrato SWAP

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Hay clientes de entidades financieras que buscan abogado en Palencia para reclamar nulidad de contrato SWAP, porque encuentran un grave problema con contratos de control de riesgos financieros que provocan consecuencias económicas gravosas de las que no fueron adecuadamente informados por la entidad financiera.

Un SWAP es la terminología anglosajona para referirse a un contrato de permuta financiera de tipo de intereses. El origen de este tipo de contratos, está en el incremento de los tipos de interés en el mercado crediticio durante la pasada década. Quizás por ello, muchas entidades bancarias empezaron a ofrecer a sus clientes unos productos financieros que les permitiese limitar, en lo posible, las graves consecuencias que para sus economías podría tener las subidas de los tipos variables de interés en el mercado crediticio, especialmente en el hipotecario.

En este sentido, el artículo 19 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica, señalaba que “las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios” . En los mismos términos, en la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que “otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés”.

Es evidente que el legislador pretendió proteger a los clientes de productos bancarios de subidas de tipos de interés que, en el futuro, pudieran sufrir sus préstamos e hipotecas. Ahora bien, se trataba de una simple estimación de futuro, pero es un hecho notorio por todos conocido que, por ejemplo, en el año 2003 el Euribor partió de un 2,705 para descender en diciembre a un 2,388 y a comienzos del año 2008 pasar al 4,498, habiendo bajado a finales del mismo año al 3,452 y, con posterioridad, la bajada ha sido muy pronunciada y constante pasando del 2,627 que se situaba en enero de 2.009 al 1,42 en septiembre de 2.010. Así pues, en realidad estos contratos que inicialmente pretendían proteger de riesgos a los clientes bancarios frente a la subida de tipos de interés, se han convertido en unos productos muy interesantes para que las entidades de crédito puedan seguir manteniendo sus márgenes comerciales con cargo a sus clientes y todo ello en tiempos de reducción de tipos de interés, saliendo pues así a la luz la vertiente especulativa que tales contratos pueden llegar a tener.

Nos encontramos ante un instrumento financiero que no puede ser calificado de especulativo, aunque, conforme a una doctrina jurisprudencial asentada se le reconoce un “cierto carácter aleatorio o especulativo” y el hecho de que por ser su finalidad la mejora de la financiación de las empresas al aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones de los tipos de interés variable (en este sentido, el citado artículo 19 de la Ley 36/2003 ), sea inaplicable el artículo 1.799 del Código Civil, no quita que deba ser calificado como un contrato con tintes aleatorios y especulativos dado que es un contrato de resultado incierto al tiempo de su suscripción pues las partes ligan su obligación de pago futura a la evolución de una magnitud variable a la que está referenciado el contrato, el Euribor. Por ello, aun cuando no puede ser considerado un mero instrumento financiero especulativo, no cabe duda que la aleatoriedad que se introduce en sus resultados permite afirmar, como hace la sentencia de instancia, que estamos ante un contrato con claras connotaciones especulativas que si bien no puede ser tachado de simple apuesta a los efectos del artículo 1.799 del Código Civil, tampoco puede ser considerado un seguro o garantía frente a la posible subida de los tipos de interés variables pues ese componente aleatorio impide precisamente esa consideración de seguro o garantía en razón a que el margen de cobertura frente a tal riesgo es siempre relativo, especialmente si lo ponemos en relación con las consecuencias que representa la bajada del Euribor.

Esto nos lleva a considerar, que estamos ante un producto de un alto riesgo financiero y complejo (artículo 79 bis.8 a, de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores).

Por otro lado, las sentencias dictadas hasta ahora sobre este tema vienen a sentar una misma doctrina al definir la permuta financiera como un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato.

Así pues estamos ante un contrato en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos e cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital, por lo tanto no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses sino en cumplimiento de un contrato aleatorio.

De ahí el denominativo inglés swap, que significa canje o trueque.

La acción de nulidad de estos contratos puede ejercitarse hasta en tanto no haya trascurrido el plazo de caducidad establecido en el art. 1.301 CC. Entendiendo que en estos contratos, por estar ante un contrato de tracto sucesivo, la consumación, a los efectos del art. 1.301 CC ( “la acción de nulidad sólo durará cuatro años…a contar desde la consumación del contrato” ), no puede entenderse producida con su formalización sino que debe entenderse consumado el contrato cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, pues hasta ese momento se deben realizar las correspondiente liquidaciones entre las partes. La consecuencia es que el plazo de caducidad de la acción que establece el citado art. 1.301 CC ha de computarse desde la última liquidación.

Pasando al fondo, se articulan diversos argumentos que refrendan la nulidad de estos contratos, tienen una razón común para que exista causa para declarar la nulidad del contrato y, en concreto, que se haya producido error en el consentimiento del cliente por defecto en la información suministrada por la entidad financiera que haya viciado el consentimiento prestado. El déficit de información por parte del banco que determinó la creencia errónea en su cliente de que estaba contratando un seguro que le protegería de las futuras subidas de interés que gravaban sus créditos, a la vez que se incumplieron los deberes de informar respecto de los riesgos del contrato que podrían derivar en un grave quebranto económico para la parte que contrataba el producto bancario.

Para que el error pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato, queda condicionada a la concurrencia en el caso de determinados requisitos como son:

  1. Que sea esencial e inexcusable, pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos del error propio son imputables a quien los padece.
  2. Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga.
  3. Que no se haya podido evitar con una regular diligencia.
  4. Que quede suficientemente acreditado en las actuaciones, como cuestión de hecho.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 en orden a la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, han de concurrir los requisitos que el artículo 1266 y la Jurisprudencia (entre otras Sentencias de 18 de febrero de 1994 , 14 de julio de 1995 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ) exigen al respecto: “recaer sobre

la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 , y 11 mayo 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986 )”.

Ahora bien, para averiguar la existencia del error en el caso concreto debemos conectarlo de forma directa con el contenido del deber de información que pesa sobre las entidades bancarias respecto de esta clase de productos. Así, hemos de recordar que el cliente bancario merece una protección adecuada, por cuanto ya Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establecen las Directivas europeas se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

En este sentido, es preciso resaltar el deber fundamental de las entidades bancarias, generador de un correlativo derecho de los usuarios bancarios, el de información, por cuanto tiene una importancia básica respecto al consentimiento prestado. En este sentido, ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su artículo 48.2, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. En definitiva, esta legislación viene a obligar a las entidades de bancarias que suscriban contratos sobre productos complejos, a actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros. Normativa que se ha visto reforzada en los últimos años por la Ley 47/2007, en aplicación de la Directiva Comunitaria 2006/73, que establece la obligación de las entidades de crédito de elaborar el llamado test de conveniencia o idoneidad para determinar la capacitación del cliente, con información de los riesgos conexos del producto financiero; o el RD 217/2008 que disciplina un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, resalta como reglas de comportamiento a observar que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Aun cuando estas dos últimas normas citadas sean posteriores al momento de celebración del contrato que ahora se discute, no cabe duda que los principios generales antes expuestos y el citado artículo 48.2 de la Ley 26/1988, son suficientes para centrar las obligaciones de información que, especialmente, en casos como el presente, obligan a las entidades bancarias.

Pero, no solo hay que informar sino que hay que hacerlo de forma adecuada a la naturaleza y características del producto que es objeto del contrato, especialmente en productos como este, considerados de alto riesgo por su aleatoriedad y complejidad, cuyos términos contractuales son difíciles de comprender para el cliente que no tenga un mínimo de formación financiera específica. En esta situación, la trascendencia de la información es puesta de manifiesto no solo en la normativa sino por la jurisprudencia que ha venido exigiendo un plus de información y diligencia a la entidad financiera precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea consumidor o no.

Gonzalo Iglesias Martín
Gonzalo Iglesias Martín
Abogado y Mediador Civil-Mercantil, Colegiado en el I.C.A.P. y en la A.E.P.J.M.A.